被上诉人（原审被告）远安县工商行政管理局（以下简称远安县工商局），所在地远安县鸣凤镇鸣凤大道29号。

    法定代表人娄耀辉，该局局长。

    委托代理人李靖，湖北前锋律师事务所律师。

    上诉人张--因诉工商行政处罚一案，不服湖北省远安县人民法院（2---）远行初字第-号行政判决，向本院提起上诉。本院于2---年--月--日立案受理，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张--，被上诉人远安县工商局的委托代理人李靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原审判决认定，2---年--月--日，湖北稻花香酒业股份有限公司（以下简称稻花香公司）向远安县工商局举报张--销售假冒稻花香珍品壹号白酒，远安县工商局工作人员即会同稻花香公司工作人员到张--经营的商店进行检查。稻花香公司工作人员在对张--经营的稻花香珍品壹号白酒拆封了两瓶后，初步判定该批白酒涉嫌假冒。远安县工商局工作人员即对该批白酒共162瓶采取扣押的行政强制措施。后远安县工商局将该批白酒委托稻花香公司进行鉴定。1月27日，稻花香公司鉴定该批白酒中有90瓶属于假冒商品，并出具了（2---）鄂稻鉴字（00---）号《鉴定书》。1月30日远安县工商局向张--送达了该《鉴定书》，同时将其余72瓶白酒解除强制措施后返还给张--。2---年4月23日远安县工商局向张--送达《行政处罚告知书》。4月27日张--对稻花香公司的《鉴定书》不服，提出复检申请。5月15日稻花香公司派员会同远安县工商局及张--一起对仍被扣押的白酒进行了第二次鉴定，鉴定结果与1月27日的鉴定结论一致。2---年5月24日远安县工商局向张--作出远工商处字（2---）--号《行政处罚决定书》，认定张--销售假冒稻花香珍品壹号白酒90瓶，对张--作出责令立即停止违法行为、没收侵犯注册商标专用权的白酒90瓶、罚款5000元的行政处罚。张--不服，于2---年5月29日向远安县人民法院提起行政诉讼，请求撤销远工商处字（2---）--号行政处罚决定，返还被扣押的稻花香珍品壹号白酒90瓶。

    原审判决认为，《中华人民共和国商标法》第二条第一款授权国家工商行政管理总局商标局主管全国商标注册和管理的工作，其商标案字（2---）第---号《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（以下简称《批复》）规定可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品进行鉴定，本案中远安县工商局按照该规定进行操作并无不妥。张--虽然对鉴定结论持有异议，但未能提出相反证据。远工商处字（2---）--号行政处罚决定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律、法规正确，处理恰当。远安县工商局在证据尚未确定之前即对涉嫌物品采取强制措施，属于程序违法，但其情节尚轻，不能因该瑕疵就否定其整个执法过程的合法性。据此判决维持了远工商处字（2---）--号行政处罚决定。

    张--上诉称，原审判决认定事实不清、证据不确凿。1、远安县工商局作出行政处罚的主要证据是稻花香公司的两份鉴定，但是这两份鉴定不足以认定张--实施了侵犯稻花香公司注册商标专用权的行为。商标案字（2005）第172号《批复》不是人民法院审理行政案件时可以适用的规范性文件。即使可以适用，该《批复》规定的也仅仅是针对商标商品及商标标识进行鉴定，但是两份鉴定的鉴定内容根本不属于商标商品及商标标识的范围，《鉴定书》中只有封口胶、质量安全标志及信誉卡的说明，该鉴定明显依据不足。另外，该鉴定中的鉴定人也不具备鉴定能力和资格。本案应当由质量技术监督部门进行鉴定。2、远安县工商局对送检物品的取样和保管没有证据予以证明，不能证明其委托稻花香公司鉴定的白酒就是从张--处扣押的白酒，原审法院对此也没有进行审查和交代。3、远安县工商局作出的处罚是没收侵犯注册商标专用权的白酒90瓶，但是鉴定结论中只鉴定了88瓶，对另外2瓶未予交代。

    远安县工商局作出行政处罚时程序违法，原审法院对此作出了错误的评价。1、扣押违法。远安县工商局仅凭稻花香公司工作人员的口头认定，在没有证据证明侵犯稻花香公司注册商标专用权的情况下，扣押162瓶稻花香珍品壹号白酒错误。构成具体行政行为可撤销的理由。2、在张--申请重新鉴定之后，远安县工商局竟然又委托了相同的鉴定机构进行鉴定，鉴定的人员也与第一次鉴定相同，违反了程序规定。3、远安县工商局未按照《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条的规定对送检的物品进行取样和保管。4、远安县工商局未向原审法院提交《听证告知书》和处罚依据的规范性文件，严重违反了法定程序。

    据此，张--请求二审法院撤销原审判决，发回远安县人民法院重审；或判决撤销远工商处字（2---）--号行政处罚决定。

    远安县工商局答辩称，稻花香公司有资格对本案张--销售的白酒是否侵犯稻花香公司注册商标专用权问题进行鉴定。稻花香白酒本身具有独特的、不为人所知晓的技术特征和商业秘密，这些技术特征和商业秘密只为稻花香公司掌握和知悉。如果他人在其他白酒上使用“稻花香”商标，只能由稻花香公司鉴定该白酒是否是其生产。我国现行法律也未规定其他的专门机构进行类似的鉴定，对于这种鉴定程序及复检程序也没有法律规定。这种鉴定不是质量技术鉴定，质量技术监督部门只能鉴定某种物品是否质量合格。稻花香公司在本案中就是根据其产品独特的封口胶、质量安全标志、信誉卡、生产批次等商业秘密来鉴别真假。远安县工商局根据稻花香公司的鉴定结论作出行政处罚事实清楚。

    远安县工商局在作出行政处罚前，进行了调查取证、告知了张--相应的事项和权利，也向原审法院提交了所有证据，程序合法。远安县工商局请求二审法院驳回张--的上诉，维持原审判决。

    双方当事人向原审法院提交的证据已随案移送本院，本院经审查认定的案件事实除原审法院认定的之外，还认定：1、“稻花香”商标属于国家驰名商标，其商标注册人是稻花香公司。2、2---年1月27日，远安县工商局在扣押162白瓶时，张爱华在该批白酒包装箱上都加盖了其印章。

    本院认为，依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十三条的规定，工商行政管理部门具有对侵犯他人注册商标专用权的违法行为进行行政处罚的职权。《商标法》第五十二条第（四）项规定，“销售侵犯注册商标专用权的商品的”，属于侵犯注册商标专用权的行为。因此，远安县工商局可以对本案销售假冒稻花香珍品壹号白酒的行为进行行政处罚。

    根据双方当事人在二审过程中的诉辩主张，本案争议的主要问题是：远安县工商局认定张--销售假冒稻花香珍品壹号白酒90瓶是否事实清楚、证据充分，其行政程序是否合法。

    远工商处字（2007）17号行政处罚决定认定张--的违法行为是销售假冒稻花香珍品壹号白酒90瓶，主要证据是稻花香公司的两份鉴定。张--对两份鉴定的鉴定依据及鉴定机关、鉴定程序、鉴定人员提出了异议。

    国家工商行政管理总局商标局商标案字（2005）第172号《批复》中规定：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”。在商标侵权案件中，如果他人在同类商品上使用商标注册人所拥有的商标，商标注册人应当具有辨别该商品是否是其生产或授权生产的能力和条件。因此，尽管商标案字（2005）第172号《批复》仅仅属于部门规范性文件，但是其所规定的内容合法、有效、合理、适当，本案应当予以适用。张--认为应当由质量技术监督部门进行鉴定，但是商品的质量是否合格与该商品的真假并非完全是同一概念，张--的该主张本院不予支持。

    “稻花香”商标属于国家驰名商标，为了防止他人在同类商品上假冒该商标，稻花香公司会在稻花香白酒商品上采取各种不为人所知晓的技术特征和商业秘密，它们包括独特的封口胶、质量安全标志、信誉卡、生产批次等。这些技术特征和商业秘密只为稻花香公司掌握和知悉，稻花香公司正是根据这些来鉴别真假。因此，《鉴定书》中基于封口胶、质量安全标志及信誉卡为根据，以张--销售的90瓶稻花香珍品壹号白酒中的封口胶、质量安全标志、信誉卡与稻花香公司生产的产品不同，该鉴定内容属于商标商品的鉴定范畴。

    关于本案鉴定程序及复检程序问题，现行法律都没有进行规定。而且，由于稻花香公司具有鉴定稻花香白酒真假的条件和能力，远安县工商局两次委托稻花香公司进行鉴定并无不当。至于两次鉴定的鉴定人员，虽有部分相同，但并非完全相同。至于鉴定人员的鉴定能力和资格，稻花香公司出具有证明，证实鉴定人员都具备鉴定稻花香白酒真假的能力。

    至于稻花香公司鉴定的白酒是否就是从张--处扣押的白酒。远安县工商局扣押该批白酒时，张--在该批白酒包装箱上加盖了其印章。在复检中，张--在场，其当时并未提出相关异议。张--上诉对稻花香公司鉴定的白酒是否就是扣押的白酒提出质疑，但其未提交证据佐证。

    稻花香公司第一次鉴定时，鉴定的数量是白酒90瓶，其复检时确实只鉴定了88瓶。对这一问题，远安县工商局作出了说明，即第一次鉴定后，将其中2瓶进行了物理检验，因此在复检时只剩余88瓶。远安县工商局的该说明具有其合理性。

    因此，远安县工商局将稻花香公司的两份鉴定作为证据采用合法。依据稻花香公司的两份鉴定，远安县工商局在远工商处字（2---）--号行政处罚决定中认定张--销售假冒稻花香珍品壹号白酒90瓶，事实清楚，证据充分。

    远安县工商局在接到稻花香公司的举报后，调查收集了相关证据，在作出行政处罚前告知了张--给予行政处罚的事实、理由和依据，在此基础上作出了行政处罚决定并将处罚决定送达张--，其处罚程序合法。远安县工商局作出的处罚种类、幅度都在法律、法规规定的范围内，其处罚方式合法。

    依据《商标法》第五十五条第一款第（四）项的规定，远安县工商局对有证据证明侵犯他人注册商标专用权的物品，具有进行行政扣押的职权。相对于本案被诉的（2---）--号行政处罚决定，远安县工商局扣押张--162瓶稻花香珍品壹号白酒是另一个具体行政行为，该具体行政行为属于行政强制措施。在2---年--月--日，远安县工商局在对张爱华的经营场所进行现场检查时，稻花香公司工作人员在对张--经营的稻花香珍品壹号白酒拆封了两瓶后，初步判定该批白酒涉嫌假冒。在此基础上，远安县工商局对该批白酒进行扣押符合《商标法》第五十五条第一款第（四）项的规定。而且，远安县工商局对该批白酒采取扣押强制措施时，张--在该批白酒包装箱上加盖了其印章，该行为符合《流通领域商品质量监测办法》第十五条规定的封样要求。

    《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”这是一个关于取证方面的条款，但是本案远安县工商局对这162瓶白酒并非采取的这种取证方式，而是采取扣押后再全部委托稻花香公司进行鉴定的方式。张--认为远安县工商局未按照该条款的规定对送检的物品进行取样和保管，远安县工商局行为违法，该主张不能成立。

    远安县工商局向原审法院提交了《听证告知书》和处罚依据的规范性文件，未违反了法定程序。

    据此，远安县工商局作出的远工商处字（2---）--号行政处罚合法。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    二审案件诉讼费100元由张爱华负担。

    本判决为终审判决。

                                     审  判  长    刘  雪  青

                                     审  判  员    闵  珍  斌

                                     审  判  员    曹      斌

                                      二---年--月--日

                                     书  记  员    宋  佳  佳