沈阳小贩刺死城管案进入死刑复核阶段，由著名律师陈有西担纲辩护。因为陈有西律师的坚韧和执着，给最高法院出了一道道难题。由于法律上在死刑复核程序的几乎空白，呈现出最高法院无所适从的尴尬。

    陈有西律师近日接受某媒体采访时说：“应当感谢社会的进步，最高法院及时收回了死刑复核权。否则，夏俊峰现在早已变成骨灰了”。这句话对我感触很大，不知司法机关的高层领导听后有何感想。

    我是做刑辩的。83年严打以来，我的几百位死刑案当事人，就是在最高法院下放死刑复核权时期，高院二审裁定维持后就化为骨灰的。其中不排除有个别冤魂。人命关天岂能儿戏，可是我们竟然儿戏了近三十年。

    2007年高法收回死刑复核权，无疑是法制的一大进步。但收回后又怎么样？由于我国的死刑复核，实质上并非诉讼程序，至少不具有完整的诉讼形态。而只不过是法院内部的行政报批程序，只是换了一拨人再看看卷、提提审。由于没有辩护人、公诉人的参与，案件基础事实和证据上存在的问题，难以被发现。因为在发现事实真相的能力上，与一、二审程序相比，死刑复核程序处于明显劣势。我们知道，公开的法庭对抗是发现事实真相的最好办法。而死刑复核程序不开庭不听证甚至不质证，办案人员往往只是沿着一二审法官的书面思路顺流而下，从总体上衡量一下可杀不可杀，该杀不该杀而已。很难彻底避免冤假错案的发生。这长期以来一直是死刑复核的痼疾。

    夏俊峰一案的死刑复核，使我国的死刑复核痼疾更加暴漏无余，真的到了非解决不可的时候了。

    夏俊峰一案，一二审法院以故意杀人罪判处死刑，受到举国上下的普遍质疑。一个为摆摊谋生而被查扣、被处罚的街头小贩，在没有受到暴力侵害的情况下，怎么会持刀连杀两人，这几乎没有人会相信。

    陈有西律师介入该案死刑复核程序后，向最高法院递交了阅卷、开庭或听证、以及调取十份证据的申请。到目前为止，连一项也没有兑现。会见问题，只是得力于全国少有的沈阳看守所，严格执行有悖于刑事诉讼法的新的律师法的相关规定才得以实现。换个地方，恐怕也难以如愿。

    原因很简单，陈有西律师这是给最高院法官出的第一道难题。

    目前我国的法律对律师如何参与死刑复核程序的规定几乎是空白。仅仅规定律师可以提出辩护意见，可以约见主审法官，其它一无所有。事实上约见法官也大都难以实现，法官多是在电话中称：“你提供辩护词即可”。重庆涉黑嫌疑人樊奇杭的辩护律师朱明勇，就是多次约见法官未果，相关材料通过特快专递寄出，而后石沉大海。

    试想，一个辩护律师，不能阅卷、不能会见，不能调查取证，不能申请传唤证人出庭，不能申请重新鉴定和勘验，怎么能发现案件问题，拿什么出具辩护意见？在这种体制下参与死刑复核的律师辩护，除了摆设还有什么实质意义？

    再有，假如该案无论出于何种背景，通过什么途径，陈有西律师有幸约见了法官，并递交了律师调取的新证据，法院能怎么办？

    这是陈有西给最高院法官出的第二道难题。

    采信？未经过检察机关质证，法院无权直接采信。

    安排检察机关质证？法律根本就没有设计死刑复核阶段的质证程序。甚至检察机关在死刑复核阶段的地位还不如辩护律师，律师至少可以有限参与，法律甚至根本没有设计检察机关在死刑复核阶段的参与程序。

    不予理睬？这无论从情理上还是法理上都说不过去。樊奇杭案高法对朱明勇律师提供的相关证据不予理睬，结果招来骂声一片就是证明。况且，万一这一新证据至关重要，甚至足以动摇原有的判决，则更加难以处理。

    这将是陈有西给最高法院出的第三道难题。

    也就是说，根据我国“以事实为根据以法律为准绳”的一贯原则（实际是重实体轻程序的刑事政策），高法自己即使确认了律师提供的新证据的实体价值，原判可能确实存在事实不清、证据不足问题，但操作上也是不伦不类。

    根据2007年1月22日颁布的《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》的司法解释，高法的死刑复核，将原来发回重审和改判的情形一律改为“不予核准”。最高法院复核案件对于事实不清、证据不足的死刑案件，并不直接对案件的事实和定性以及量刑问题予以改判，只是不予核准并撤销原判，发回第二审法院或者第一审法院重新审理。

    这里仍存在诸多问题。

    首先，未经控辩双方辩论质证，特别是未经过检察机关的监督审查，法院凭什么就案件的实体问题（也少有是程序问题）直接作出认定？

    其次，我国刑事案件法定的二审终审制。但如果问到死刑案件二审判决或裁定是不是终审裁决？回答应当是肯定的。既然是终审裁决那么是不是生效的裁决？回答却是否定的。因为生效的裁决应当交付执行，而死刑案件的终审裁决还要到最高法院核准后才可执行。这就出现了既是终审裁决，又是效力待定裁决的尴尬。

    再次，在证据提交和流转上也存在尴尬。

    一般情况下，最高法院死刑复核期间，就本人经验法官是要求辩护律师必须提供证据原件的，而且律师一旦提供，最高法院将入卷留存。案件发回重审律师将无法再向重审法庭提供原件。特别是当发回重审当事人另聘辩护律师的时候，证据的流转在程序上将更加难以操作。

    夏俊峰的死刑复核程序正在进行，据说最高法院日前已经提审。所剩的时间不多了。陈有西律师虽然不辞辛劳走访调查，且已取得了突破性进展，但至今连原始卷宗都还没有看到。会不会象樊奇杭案件那样，律师在北京等待高法答复，重庆那边早已人头落地。这样的悲剧会不会再次重演，很令人担忧。   

    程序正义是实体正义的前提和保障。我国的死刑复核程序一直是犹抱琵琶半遮面。该程序究竟是司法程序还是行政程序，律师究竟能否参与、怎样参与，死刑复核是否可以开庭或听证，律师参与是辩护是代理还是法律帮助还是其它，律师能否举证怎样举证，法庭怎样质证等，法律一直没能明确界定。

    陈有西律师对该案的辩护成功与否，不仅是夏俊峰个人保命问题，也不仅是能否挽救更多的“夏俊峰”问题，更是能否推进我国死刑复核制度的完善问题，这将具有推动法治建设的历史性意义！我们急切的但并不乐观的期待着。