2009年6月14日，在长城宾馆三楼会议室，宜昌律师李靖为邮政储蓄银行宜昌市分行领导及县市行的行长举办了法制宣传讲座，讲座的内容是《担保法》及其配套司法解释。该业务学习是为邮政储蓄银行开展的小额信用贷款和商务贷款业务，有针对性的一次法律知识讲座，讲座收到了预期的效果。下面将授课的提纲提供给读者，以飨各位：

 

     

  担保法讲座

《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）1995年正式颁布后，一部横跨物权法、债权法两大领域的法律诞生了，它为我国社会主义市场经济体系的有序运行作出了重大贡献。然而，作为调整经济领域中的一部重要法律，随着改革的深入，出现了许多不足和困惑之处。五年后，2000年最高人民法院又发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》），虽一定程度上弥补了《担保法》上的许多漏洞和缺陷，但因《担保法》是由全国人大常委会根据当时我国市场经济条件、民众的经济生活以及社会经济发展状况从立法的角度制定的担保责任及形式的法律，具有特定的时代性和抽象性。而《担保法司法解释》是最高人民法院审判委员会根据各级人民法院在贯彻执行《担保法》的过程中遭遇的许多新问题、新情况。

 

（一）根据标的的不同：人的担保、物的担保、金钱担保

1、人的担保：又称信用担保，指以人的信用来担保债权。人的担保方式是保证，即债权人与债务人以外的第三人即保证人信用用其担保债权实现。

2、物的担保在；是以特定的财产来担保债权的担保方式。物的担保又可分为不转移所有权的物的担保和转移物的所有权的物的担保。

3、金钱担保：用金钱为标的物，即定金担保，指的是合同的当事人一方依其约定于履行合同前交付一定金钱给对方作为担保的方式。

（二）根据担保发生的依据，可分为约定担保和法定担保

1、约定担保：是完全由当事人双方自行约定的担保，是当事人自愿设定的担保。保证、抵押、质押、定金等都是约定担保。

2、法定担保则是由法律直接规定的而不是由当事人约定的担保。优先权、留置权。

 

（一）担保的设立：在约定担保形式中，由当事人依据协议设立。

1、担保合同的当事人：担保权人和担保人。

2、担保合同的内容和形式：当事人可以单独订立担保合同，也可以在主合同中附加规定担保条款的内容。注意司法解释第22条。

3、担保合同的有效条件：

（1）当事人符合法律的规定，要有缔约能力。

（2）当事人关于担保的意思表示不仅要一致，而且要真实。不能欺诈、胁迫。

（3）担保合同内容不得违反法律法规的规定，不得违反社会公共利益和社会公德。

（4）担保合同的形式要符合法律规定，一般应采取书面形式。法律有特别要求，以法律规定。

（5）代订担保合同须为有效代理。要有代理权。

担保合同无效是指担保合同不能发生担保的法律效力，在当事人之间不能产生担保权利义务。并非不发生法律后果。两种情况：

1、担保合同因主合同无效而无效。主合同无效，被担保的主债权也就不能有效存在，因此担保合同当然也无效。

2、担保合同因自身不符合合同的有效条件而无效。

担保合同无效，担保人不承担担保责任，但不意味担保人不承担任何责任。无效合同的法律后果，有过错一方赔偿无过错一方。

 

一、保证的概念：担保法第六条规定。

二、保证合同：双方为债权人和保证人

1、保证人：下列组织不能担任保证人：

（1）国家机关，担保法抵条；（2）公司，司法解释第4条，（3）企业法人的分支机构、职能部门，担保法10条；（4）公益事业单位，社会团体，担保法第9条。

2、保证合同的内容：担保法第15条

3、保证方式：

一般保证：指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。担保法第17条，先诉抗辩权。

连带责任：保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。担保法第18条。

担保法第二十二条　保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

　第二十三条　保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

　第二十四条　债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

对比学习：司法解释第二十八条　保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

　第二十九条　保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

　第三十条　保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
　　债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
　　债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

 

1、担保法第十二条　同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

出现了问题：连带责任中，其中一个人履行了债务后，找另外的保证人追偿多少呢？
司法解释第二十条　连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。
　　连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

 

一、抵押的定义：抵押是指债务人或第三人不转移对特定财产的占有，将该财产作为债权的担保。提供财产的债务人或第三人为抵押人，接受担保的债权人为抵押权人，作为担保的特定财产为抵押物。

理解时注意以下几点在：

（1）抵押人设定抵押时，不转移抵押物的占有。抵押权人不占有抵押物，但可以控制抵押物的价值；抵押人仍可占有使用抵押物。

（2）抵押权是在债务人或第三人的财产上设定的担保物权。

（3）用于抵押的财产是特定的财产，凡法律规定不得抵押的财产不能成为抵押权的客体。

（4）抵押权的意义在于可以对标的物的价值优先受偿。

1、抵押人：（1）须有完全民事行为能力。（2）抵押人须对抵押财产有处分权.。

2、抵押物：担保法34条

下列财产不得抵押：担保法37条：

3、关于抵押权的登记：主管机关依法在登记簿上就抵押物上的抵押权状态予以记载。担保法41条、42条

1、抵押人的权利：占有、使用、收益、处分，受限制，理解时注意以下几点：

（1）抵押人的处分权：价值优先受偿，抵押人应维持抵押物价值，担保法49条，

（2）同一抵押物可否再设抵押权？担保法35条　抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。

（3）抵押物的出租问题：司法解释第六十六条　抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。

出租财产可以抵押，担保法48条：　抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。

（4）抵押物的占有权：抵押人不得侵害抵押物、有保管义务

2、抵押权人的权利：

（1）在抵押期间，抵押物的价值受侵害时，抵押权人享有保全其抵押权益的权利；担保法51条.

（2）优先受偿权：最主要的权利

四、抵押权的实现：抵押权的实现是指抵押权人行使抵押权人行使抵押权，实现抵押物的价值，从中优先受偿其债权。

1、抵押权实现的条件：

2、实现抵押权的方式：担保法53条，折价，拍卖、变卖和两种（或认为三种）形式：（1）协议实现，（2）诉讼实现

是否承认抵押权人有权单方处分抵押物，学界有争议

 

抵押权的次序：指同一抵押物上数个抵押权，各个抵押权优先受清偿的次序。担保法第五十四条

登记生效主义的抵押物上的抵押权的次序。

注意两个问题：

（1）申请登记的时间还是登记簿上即记载的时间？结论：登记是抵押权取得公信力的标志，应以登记机关登记簿上记载的时间为准。

（2）如何判断同一顺序？依物理学原理，若以时刻为标准，数个抵押权不可能在同一时刻发生，因而不可能位于同一顺序，这里登记时间应以日为单位。

司法解释第五十八条　当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。
　　因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。

1、              登记对抗主义的抵押物上抵押权的次序。

担保法第四十三条　当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。
　　当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

不得对抗第三人的含义：一方面，合同签订后，如果抵押人将抵押物转移，对于善意取得该物的第三人，抵押权人无权行使抵押权，只能要求重新提供担保；另一方面，抵押合同签订后，如果抵押人再次设定抵押，后卫抵押权人优于前位未进行抵押物登记的抵押权人受偿。

再看：担保法第五十四条：

存在问题：1、极易抵押人同他人串通，伪造合同签订时间使该抵押成为先次序抵押权人，损害真实先合同抵押权人的利益，实践中取证极为困难。2、有违登记公示对抗原则，赋予先合同优先后合同的权利，实际上等于在这种情况下未登记抵押权亦具有对抗力。司法解释予以修改。

司法解释第七十六条　同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿

抵押权的消灭是指抵押权对于抵押物所具有的支配力终止。以登记为生效要件设定的抵押，抵押权人负有注销抵押登记的义务。

1、因主债权的消灭而消灭。担保法第五十二条。

注意：被担保的债权发生部分履行时，由于抵押权是一个完整的权利，具有不可分性，因此抵押权仍然存在于全部抵押物上，不能消灭。

2、因抵押权的行使而消灭。

抵押物行使优先受偿权，抵押物交换价值的任务完成，抵押权消灭。

3、 因抵押物的灭失而消灭：

抵押物灭失，抵押权无所依存，也随时消灭。抵押物有代位物的存在，抵押权及于代位物。

4、抵押权是否因一定期间的经过而消灭。是否允许当事人约定抵押期限，有很大的分歧。与担保法相配套的行政规章虽有“抵押期限”之设，登记部门申请书、审批书和《他项权利证书》均印有“抵押期限”一栏，但这些规定的做法不一定与法相合。

司法解释第十二条　当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。
　　担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。

1、划拨土地上的房屋抵押问题：以划拨方式取得的国有土地使用权是否可以单独设定抵押权，《担保法》《城市房地产管理法》《土地管理法》均无规定，故无地上定着物的划拨土地使用权不得设定抵押权。从《担保法》56条《城市房地产管理法》50条，均明确规定了设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的数额后，抵押权人方可优先受偿。（优先权受限制）。

《城市房地产管理法》第三十九条 以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
    以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。由此可见，抵押人以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押的，须经有关人民政府审核批准，未经批准，不得抵押。

2、房随地走、地随房走规则。担保法第三十六条

3、农村村民的房屋能否抵押的问题。担保法34条第1款规定，抵押人所有的房屋包括农村村民房屋，应可作为抵押权的标的。但担保法37条第2款又同时规定，宅基地集体所有的土地不得抵押。《土地管理法》地62条规定，农村村民只能拥有一处宅基地。如果允许农村村民房屋设定抵押权，抵押权的实现将使农民居无定所，影响社会的稳定，与国家的政策有违。所以农村村民的房屋不得设定抵押。

1、立法现状。寥寥4条：59－62条，过分原则、单薄、粗略。

2、特征：

1、对将来发生的债权的担保。一般抵押权均是对已经确定的债权进行担保，通常该债权已经发生或者虽未发生但是其发生的时间与额度确定。在最高额抵押中，债权将来是否发生不能确定。

2、 对将来发生的债权有最高额的限制。未必到达这一额度，但超过这一额度的债权，不属于担保范畴。

3、最高额抵押担保的债权是不特定的。 连续、多次、不特定

4、最高额抵押是对约定期间内发生的债权进行担保。债权的额度不特定，债权的发生时间是特定的。期间届满，进行决算，确定最终应担保的债权的数额。

 

3、最高额抵押合同的特殊性：

（1）最高额抵押合同中必须约定被担保债权的种类范围。如果当事人笼统约定担保当事人之间的现在及将来的一切债权。即概括最高抵押权问题，约定无效，不能成立最高额抵押权。最高额抵押权为某项基础关系所发生的一定期间内的连续性债权提供担保。

（2）最高额抵押合同中必须约定最高额债权限额。未约定最高额债权限额的，合同无效。

（3）约定决算期。一般抵押权合同被担保的债权数额自始确定，但最高额抵押合同中被担保债权通常增减变动，必须确定决算期。但是决算期约定与否，并不影响最高额抵押合同的成立。如果没有约定决算期，一般依担保的债权的基础法律关系而定决算期，合同约定有存续期间并登记的，此项期间届满即为决算期。

 

4、最高额抵押权设定登记问题。设定最高额抵押权应当进行登记，这是承认最高额抵押权制度国家的立法通则。但我国担保法对最高额抵押权的登记问题没有专门规定，根据担保法62条，应适用一般抵押权登记的规定。但我国一般抵押权登记，分为登记对抗主义和登记成立主义。这种方式有较大的缺陷：抵押物价值一般较大，有些抵押物可以依法不进行登记，不仅有损于抵押人和厉害关系人的利益，在一定程度上不利于抵押权人最高额抵押权的实行；第二，抵押物通常由很多财产组成，包括动产、不动产、权利，有的登记，有的不登记，必然造成最高额抵押设定时的混乱，不利于明确抵押权成立生效的时间。所以我国立法应采取登记成立主义。

 

5、物权法对最高额抵押的补充：

1、物权法203：最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的范围。

2、物权法204条：最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。